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ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO APELACIÓN SENTENCIA
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22 -October -2014
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO APELACIÓN SENTENCIA PDF Imprimir E-mail
Escrito por CONSEJO DE ESTADO   
Lunes, 15 de Febrero de 2010 10:36

Consejo_de_EstadoCONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

 

 

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Radicado número: 08001233100020010239101

Actora AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.

Referencia: 17311

EXCEPCIONES COBRO COACTIVO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO APELACIÓN SENTENCIA

FALLO

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia del 12 de diciembre de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

El 15 de mayo de 2001, la administración profirió mandamiento de pago No. 004127 contra la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia, Avianca, por concepto de impuesto a las ventas año 2000 del 1 al 6 bimestre; retención en la fuente años 1996 período 9, 1997 período 4, 1999 período 2, 2000 períodos 6 a 12, y 2001 períodos 1 y 2, resoluciones aduaneras 96,87 de 1996 y 50.100 de 1997; y resolución cambiarla 15 de 1998.

 

Contra el anterior acto la sociedad presentó excepción de falta de ejecutoria del título, pago e interposición de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Mediante Resolución No. 900016, del 25 de julio de 2001, la administración declaró:

 

  • No probada excepción de pago respecto de las siguientes obligaciones: ventas 2001, período 1, 2000, períodos 2 a 6; Retención 2000, períodos 6 a 12 y 2001 períodos 1 y 2);

 

  • Pago parcial ventas 2001 período 1;

 

 

  • No probada excepción de falta de ejecutoria del título en la obligación de ventas 2000, período 1;

 

  • Probada excepción de pago de las obligaciones: retención en la Fuente 1996, período 9, y 1997, período 4; y sanciones aduaneras Nos. 96,98 de 1996 y 50.100 de 1997;

 

  • Probada excepción de existencia de demanda de la obligación sanción cambiarla No. 15 de 1998.

 

La sociedad actora interpuso recurso de reposición contra el anterior acto el que se resolvió mediante Resolución No. 900006, del 26 de septiembre de 2001, confirmándolo parcialmente y declarando probada la excepción de falta de ejecutoria del título en la obligación de ventas 2000-1.

 

DEMANDA

 

La sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó la nulidad de las citadas resoluciones, como restablecimiento del derecho solicitó declarar que no hay lugar al pago de las sumas discutidas.

 

Citó como normas violadas los artículos 230 de la Constitución Política, 634 del Estatuto Tributario y 174 del Código Contencioso Administrativo.

 

La expresión 'pagar intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario", contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario, según la sentencia del 5 de mayo de 2000 del Consejo de Estado, debe entenderse que cuando se refiere a la fracción de mes, el interés debe ser liquidado de manera diaria y no como mes completo.

 

Los actos acusados, al pronunciarse sobre la excepción de pago, señalaron que la sentencia del Consejo de Estado no obliga a la DIAN y, por lo tanto, el contribuyente debía liquidar un mes completo por cada fracción de mes, según lo expuesto en el concepto 123340, del 21 de diciembre de 2000. Esta posición va en contravía con lo establecido en el artículo 174 del Código contencioso Administrativo que señala como obligatorias, tanto para los particulares como para la administración, las sentencias ejecutoriadas.

 

OPOSICIÓN

 

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la administración en cumplimiento de lo establecido en el artículo 634 del Estatuto Tributario, procedió a proferir mandamiento de pago para que se hiciera efectivo el pago de los intereses moratorios que adeudaba la actora, quien haciendo una interpretación equivocada de la sentencia M Consejo de Estado, liquidó dichos intereses por día o fracción de mes.

 

La aplicación de los intereses de mora que hizo la administración tuvo como base el concepto No. 123340, del 21 de diciembre de 2000, en el que se precisa que para efectuar el cálculo de los intereses de mora se deben contar el número de meses transcurridos desde la fecha en que se hizo exigible el pago, más la fracción de mes de retardo, si la hubiere, de donde se desprende que a la fracción de mes se le aplica la tasa que corresponda al mes, sin efectuar proporción alguna.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia del 12 de diciembre de 2007, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda al considerar que la actora hizo una interpretación incorrecta del fallo del 5 de mayo de 2000, proferido por el Consejo de Estado, pues en éste se analizó el precepto contenido en el artículo 634 del Estatuto Tributario, dentro del estudio de legalidad del artículo 12 del Decreto 1000 del 8 de abril de 1997, es decir, que no guarda identidad alguna pues, la primera norma se refiere a los intereses moratorios que deberán ser cancelados por el no pago oportuno de las obligaciones en tanto que, la segunda, reglamenta el procedimiento de devoluciones y compensaciones.

 

Finalmente, indicó que el cálculo de los intereses de mora se fundamentó en lo señalado en el artículo 4° del Decreto 1809 de 1989, en concordancia con el Concepto 123340, del 21 de diciembre de 2000, por lo que, la actuación de la administración estaba ajustada a derecho.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La sociedad actora inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación insistiendo en que según la sentencia del 5 de mayo de 2000 del Consejo de Estado, "cuando el artículo 634 del Estatuto tributario se refiere a "cada mes o fracción de mes calendario", no está consagrando otra forma de liquidar diferente a la diaria; pues sí. el contribuyente se encuentra en mora un mes y tres días en el pago de los impuestos, no puede entenderse que la liquidación se efectúe sobre dos meses, sino sobre un mes y tres días.-

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La sociedad demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en su recurso de apelación.

 

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa.

 

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

 

De acuerdo con los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala determinar si la forma en que AVIANCA S.A. liquidó los intereses moratorios de conformidad con el artículo 634 del Estatuto Tributario fue correcta.

 

El texto de la norma era el siguiente, antes de ser modificada por la Ley 788 de 2002:

 

"Articulo 634. —Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago.

 

Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Esta tasa se aplicara por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. "

 

Sobre el alcance de la expresión 'fracción de mes" contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en Sentencia del 5 de mayo de 2000 en los siguientes términos:

 

"Cuando la disposición contenida en el artículo 634 del E. T, se refiere a "cada mes o fracción de mes calendario " no está consagrando otra forma de liquidación diferente a la diaria; pues si el contribuyente se encuentra en mora un mes y tres días en el pago de los impuestos, no puede entenderse que la liquidación se efectúe sobre dos meses, sino sobre un mes y tres días.

 

Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días, por lo tanto cada día es una fracción de mes; así transcurridos, según el ejemplo anterior, tres días de mora, la fracción de mes de retardo son tres días y no un mes completo.

 

En esta providencia se negaron las pretensiones de la demanda contra el artículo 12 del Decreto 1000 de 1997 que establece que los intereses a favor del contribuyente de que trata el artículo 863 del Estatuto Tributario se deben liquidar "diariamente" a la tasa vigente que se aplica a los contribuyentes por cancelar extemporáneamente los impuestos, establecida en el artículo 635 ibídem.

 

El demandante invocó en aquel proceso la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, pues en su criterio era inequitativo el tratamiento otorgado a los contribuyentes, quienes tenían que liquidar intereses por cada "mes o fracción de mes" (artículo 634 Estatuto Tributario) por obligaciones a su cargo, mientras que el fisco los liquidaría "diariamente", de acuerdo con el decreto acusado. La Sala consideró que no se afectaba el equilibrio entre las partes de la relación tributaria, pues si bien la redacción del artículo 634 del Estatuto Tributario es diferente a la del artículo 12 del Decreto 1000 de 1997, de su interpretación no se evidencia diferencia alguna, pues en uno y otro caso se liquidan por cada día.

 

Posteriormente, la Sala mediante la sentencia del 1 0 de marzo de 20021, confirmó el anterior criterio en los siguientes términos 2:

 

"La interpretación dada por el actor a la expresión 'por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago " contenida tanto en la ley como en el reglamento acusado, en el sentido de considerar que si el contribuyente se demora en efectuar la inversión 2 meses y 20 días, los intereses se calcularán sobre 3 meses, ya que los 20 días son una facción de mes, no se ajusta ni al espíritu de la ley, ni a lo previsto en el reglamento, ya que cuando el artículo 634 del Estatuto Tributario, se refiere a 'fracción de mes calendario", está consagrando como forma de liquidación de los intereses cada día de retardo, o lo que es lo mismo, el interés diario, así que si el contribuyente se encuentra en mora un mes y tres días en el pago de los impuestos, no puede entenderse que la liquidación se efectúe sobre dos meses, sino sobre un mes y tres días.

 

Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días, y por lo tanto cada día es una fracción de mes, así que transcurridos, según el ejemplo anterior, veinte días de mora, la fracción de mes de retardo corresponde a 20 días y no a un mes completo. En el caso bajo análisis, según la ley y el reglamento, la mora de la persona obligada a efectuar la inversión va desde el vencimiento del plazo señalado para la inversión, hasta la fecha en que se efectué el pago, término sobre el cual no existe controversia así como tampoco acerca de la naturaleza sancionatoria de los intereses en que incurre el obligado a efectuar la inversión, ni sobre la tasa aplicable. En cambio, lo que sí origina la acción de nulidad propuesta es la forma como se ha venido interpretando la regla de liquidación de los intereses moratorios, entonces la supuesta ilegalidad del

 

 

1 Exp. 9639, M.P. Germán Ayala Mantilla

2 Esta posición ha sido reiterada entre otras en sentencias del 31 de agosto de 2006, Exp. 14632, y del 12 de septiembre de 2002, Exp. 13122, M.P. Ligia López Díaz.

 

reglamento acusado, no surge de su contradicción a las normas superiores, sino de la interpretación equivocada que a la expresión 'fracción de mes calendario" atribuye el actor, disposición sobre el cual se pronunció la Sala en la sentencia de mayo 5 de 2000 Exp. 10072, donde se dijo que lo que la norma consagra, (art. 634 E. T) es que el período de mora se causa por cada mes de mora real y que la fracción de mes, entendida como los días transcurridos del mismo, también genera intereses moratorios, para lo cual debe tomarse la tasa proporcional de los días transcurridos. Lo anterior, porque no existe norma j jurídica alguna que autorice la causación de intereses de mora, después de haberse efectuado el pago. "

 

La Sentencia del 5 de mayo de 2000 tiene efectos erga omnes, de acuerdo con los términos del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues fue proferida dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción pública de nulidad contra el artículo 12 del Decreto 1000 de 1997, donde se interpretó el artículo 634 del Estatuto Tributario, por lo que es obligatoria tanto para los particulares como para la Administración. En cuanto a la sentencia del 1` de marzo de 2002, transcrita, se precisa que fue expedida dentro de un proceso de restablecimiento del derecho y, por tanto, vincula a quienes intervinieron en él, pero está reiterando el criterio del Consejo de Estado en relación con la norma legal mencionada.

 

Conforme al artículo 230 de la Constitución es importante que la Administración aplique en sus decisiones la jurisprudencia reiterada de esta Corporación como criterio auxiliar para resolver las controversias tributarias, para que en acatamiento de los principios de economía, celeridad, eficacia y equidad se disminuyan los litigios que se tramitan ante la jurisdicción, cuando los jueces tienen una posición unificada sobre un tema determinad 03.

 

 

3 Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 14632, M.P. Ligia López Díaz

 

La Sala reitera el criterio expuesto en las Sentencias mencionadas, pues los intereses de mora pretenden compensar al Estado la depreciación monetaria por el incumplimiento del contribuyente de cancelar dentro de los plazos establecidos el impuesto debido y, a su vez, resarcir al Fisco los perjuicios sufridos ante la imposibilidad de disponer en forma oportuna de recursos que le pertenecen; sin pasar por alto los principios de justicia y equidad consagrados en los artículos 95 y 263 de la Constitución Política, de tal forma que al contribuyente no se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

 

En ese orden de ideas la interpretación adecuada del artículo 634 del Estatuto Tributario, aún antes de la modificación de su redacción de la que fue objeto por la Ley 788 de 2002, implica que los intereses moratorios se liquiden en forma diaria, por lo que deberá ser revocada la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que le dio otra aplicación a la norma.

 

Toda vez que el pago de intereses se efectuó por día de retardo, conforme a la ley, se entiende que el pago se realizó y, toda vez que sobre el monto no hay discusión por parte de la demandada, se dará prosperidad a la excepción de pago formulada por la actora, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia y se declarara la nulidad de los actos acusados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

FALLA

 

  1. 1.    REVOCASE la Sentencia del 12 de diciembre de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

 

  1. 2.    DECLARASE la nulidad de las Resoluciones 900016, del 25 de julio de 2001 y 900006, del 26 de septiembre de 2001 proferidas por la DIAN.

 

  1. 3.     Como restablecimiento del derecho DECLARASE probada la excepción de pago presentada por la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia, AVIANCA.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRISEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

HÉCTOR J. ROMERO 

 

 

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